Vol.539 新书速递 | 泮伟江：《法学的社会学启蒙》

《法学的社会学启蒙》

《法学的社会学启蒙》，泮伟江著，商务印书馆2019年版

作者简介

自序：法学的自省  

上编  法学的自我反省

法学的社会学启蒙

——社会系统理论对法学的贡献  

社科法学的贡献与局限  

缺失法学的中国法制史研究

       ——评《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》  

求解中国法治的李约瑟难题

       ——评《转型中国的实践法律观：法社会学论文集》

走向一种希望的法哲学

       ——评《中国法学向何处去》  

建构中国司法研究的场域

迟来的理论馈赠

       ——评《法律与文化：法律人类学研究与中国经验》

部门法研究对中国法理学研究的可贵贡献

       ——兼谈如何理解中国法治困境  

判例研习很重要，但更重要的是……  

政治宪法学的可贵尝试与中国史学“论史”传统的苏醒  

欣慰与遗憾  

中编  思想的自我启蒙

大宪章签订800年后，英国是否需要一部宪法？ 

过一种正义的生活，乃是人类最深的本性

       ——柏拉图与他的教育理想国  

西塞罗的肤浅与深刻  

卢曼与他的现代社会观察  

西方社会学理论的一次最激进冒险远征  

自由也是有成本的

       ——评《权利的成本：自由为何依赖于税》 

英格兰基层司法与韦伯的普通法问题  

美国法律协会：美国化的边沁主义法律改革实验室  

如何理解现代西方  

下编  社会的自我观察

超大规模陌生社会治理

——中国社会治理法治化的基本语境  

如何理解中国的超大规模性  

谁是陌生人  

哀悼杨德昌先生  

哪一个中国，何种之问题

——评《法制 现代化进程中的人民信访》  

中国法治转型期的疑难案件  

从彭水诗案看民意沟通渠道  

新闻发言人制度，一个美丽的陷阱  

参考文献  

后记  

《法学的社会学启蒙》（节选）

打破规范与事实的鸿沟

如此看来，法理学的危机比法学自身的危机要更为严重。法理学的性质和定位，是由其任务决定的。法理学的核心任务，就是同时向法学外行和部门法学研究者提供一种关于法学整体形象与性质的理论表述。对于法学的外行人来说，他们需要通过阅读法理学研究者的作品来认识和理解法学，通过与法理学研究者的对话形成与法学的对话。而对于法学内部的部门法研究者而言，他们也需要通过阅读法理学研究者的作品，通过与法理学研究者的对话，来形成比较完整和清晰的自我定位和自我理解，并且通过这个自我定位及自我理解，来指导和调整具体层面的法学研究。

这就对法理学研究者的语言能力提出了很高的要求，从某种意义上来说，法理学学者从事的是一种语言转译的工作，将其他学科的语言转化成法学语言，同时又将法学语言转译成外行能够听得懂的科学语言或大众语言。或者更进一步地说，法理学研究者从事的是一种将“外部观察者”的语言与“内部参与者”的语言进行互译的工作，让外部观察者看得懂内部参与者所做事情的性质与意义，而让“内部参与者”能够像“外部观察者”那样看到完整的自己。

形成完整的自我形象其实并不难，难的是形成客观和准确的自我形象。法律人开展工作的前提条件，就是预设法律的自我形象。例如，法律人往往将法律看做是正义的化身。正义，恰恰就是法律人开展工作的自我形象。然而，法律人此种关于自我形象的预设，其实不过法律人缺乏客观观察与外在对照的，自我想象的自我形象。此种基于内在参与者观点的对自我形象的想象，与法律运作的种种不完美的现实，形成了极大的落差，这种落差反馈到法律人的意识层面，就构成了法律自我身份的焦虑。所谓的现实主义法学、批判法学等诸如此类的法理学说，其实表达的都是法律人此类的焦虑和精神分裂。当然，完全脱离内在视角的纯外部观察，也很难形成准确和完整的法律形象，这就像哈特曾经举过的一个例子，如果一个完全没有人类生活经验的外星人用自然科学的纯外部观察者的视角来观察十字路口的红绿灯，就根本不可能了解交通规则之作为规则的意义所在。

很显然，如果缺乏必要的法学训练，对法学的内在视角没有任何经验与自觉的外行人，一定是做不好此种转化工作的。例如，许多所谓的法社会学研究，通过对社会行为的研究来否定法律的规范有效性，强调“写在字面上的法律”与“行动中的法律”的区别，但他们的研究实际上看到的不过是行动中的个人，或者个人的行动，哪里又看得到什么法律呢？

如何超越法官与律师的社会学？这是德国法社会学家卢曼曾经质问过西方的社会学家们的。这个问题同样也适用于法理学的研究者。因为法理学要形成一种完整的关于法律的自我形象定位，其实是需要一点社会学的方法和意识，从而帮助法学的外行人，透过具体和个别的法律人及其行为看到法律整体的完整形象，而且也能够帮助部门法的研究者，通过这个完整的法学形象的描述，来理解、反思和指导自己日常的具体法律工作与研究。

哈特曾经在其经典名著《法律的概念》序言中概括自己的工作是一种“描述社会学”研究，其实讲得也是这个道理。依笔者愚见，哈特《法律的概念》最成功的尝试，就是试图用一种社会学描述的方法，对法律的“内在观点”进行描述。这非常接近本文一再强调的工作，即用一种社会科学的语言，向两种外行人描述法学内部人工作的过程及其意义。也因此，哈特的法理学研究，要比历史上大多数的法理学研究者更成功。但哈特的工作仍然不够彻底。例如，哈特对法律系统最核心的内容，即法官司法裁判的现象学描述，就远不能令人满意。在哈特的理论中，法官在裁判的过程中，要么是机械地适用法律规则，要么就是恣意的行使自由裁量权。正如哈特的批评者德沃金所指出的，实际上司法裁判的经验和现象，要比哈特的这种描述复杂地多，哈特在做裁判现象学描述时，毫无疑问已经放弃了内在参与者的视角，过于倚重外部观察者的视角了。

那么，如何可能形成一种关于“法律”的社会学描述呢？这难道不是一种自我矛盾吗？哈特的失败，难道不是在此坚硬地证实，规范与现实之间的鸿沟是不可弥补的吗？然而，规范与现实的藩篱就真的如此坚固，如此难以打破吗？其实也未必。例如，卢曼就指出，除了大家熟悉的主流的社会学研究之外，还有一种新的社会学研究方法，可以将“规范”本身当做社会学考察的对象。

此种新的社会学以如下观点做为其理论的出发点，即每一项观察与描述，都必须以一项区分为基础：如果能够将某物从所有的其他事物中区分出来，该物就成了“客体”，如果能够将某物从某特定的对应的概念区分出来，那么它所标示的就是“概念”。

因此，此种新的社会学研究以系统/环境为基本的区分，将法律区分为一个自创生的系统，将所有的其他事物都区分为法律的环境，因此将法律系统从所有的其他事物中区分出来，以法律系统为研究的客体。将此客体的问题转化成本文的语境，就是对一个概念的理解问题——“规范”这个概念何以可能被理解成是某种“事实性”的概念，以至于社会学也可以将规范当做一种“事实”来考察？

从方法论上讲，我们之所以认为规范不可以被当做“事实”来对待，是因为我们将“事实”当做“规范”的对应概念，从而通过“事实”这个概念来界定“规范”这个概念的含义。然而，此种社会学认为，与“规范”对立的概念并不是“事实”，而是“认知”，必须通过“认知”这个概念来界定“规范”的概念。所谓的认知，就是根据信息的变化，对个人的行为预期做出改变。而所谓的规范，就是哪怕通过接收信息的分析，认为相关事实改变了，仍然坚持原来的预期，对行为不做任何调整的状态。

与规范/认知这一对对应概念联系在一起的，还有一个很重要的社会学模型，就是人际交往的“双重偶联性”。所谓的双重偶联性，研究的是社会如何可能的问题。它将社会简化成两个抽象主体之间的互动问题。很显然，任何主体之间要形成交往，就会对对方的行动形成某种预期。然而，由于对方是自主的个体，因此对方的行动既可能符合自己的预期，也可能不符合自己原先的预期。反之，亦然。

如果对方行为不符合自己的预期，这种情形就叫做失望。面临失望，有两种选择，一种选择是调整和改变自己的行为和预期，这就是对失望采取认知的立场。另一种选择是选择坚持原先的行为和预期，这就是对失望情形采取规范的立场（见图表一）。

（图一：面临失望的两种选择）

如果每当对方的行动不符合自己预期的时候，当事人都做出改变，就会带来一个严重的后果，就是使得自己的行动，也变得很难被其他人事先预期了。一旦自己的行为变得更难以预期，则对方也就会更频繁地调整自己的行动（见图表二）。如此一来，人际之间就很难形成稳定的互动和交往。著名的囚徒困境，讲得就是这个道理。

（图二：双重偶联性的困境）

因此，这种社会学认为，人际交往必须稳定，否则正常的社会秩序就无法形成。而人际交往要稳定，则人际交往的预期就必须稳定。要稳定人际交往的此种预期，就必须有一个中立的第三方来稳定行为者双方的预期，尤其是稳定“对方对自己行为的预期”，而要稳定对方对己方行为的预期，就必须对失望现象采取规范的态度，也就是不做出改变的态度。

那么，当事人保持自己对对方行为预期的稳定的基础是什么呢？那就是说服自己，让自己确信，即使目前和我打交道的这个具体个人的行为，虽然违背了我的预期，但他这样做是不对的，我应该继续坚持合法的立场，并且下次类似情境下，或者多数类似情境下，和我打交道的那个具体个人，其行为应该仍然还是符合我此前的预期的。而现代社会的法律，就是承担这个功能的（见图表三）。

（图三：法律保障规范性预期的稳定）

至此，这种社会学在功能论的角度为现代法律系统提供了一个完整和清晰的说明。例如，它非常清晰地说明了，对于现代法律体系而言，为何某个具体的个人违背了某个具体的法律规范，并不意味着该具体法律规范的失效，更不意味着整个法律体系的失效。相反，如果某个规范大量地不被遵守，哪怕该规范在哲学或者道德上的正当性如何之强，也是无效的。

法学的社会学启蒙

按照卢曼的定义，此种新的社会学，称作是社会系统理论。相对于传统的社会学，社会系统为我们提供了既更加宽阔，又更为严格和狭隘的理论视野。说它提供了更宽阔的视野，是因为它在主流的社会学之外，为我们观察现代法律系统提供了全新的概念工作和理论可能性，从而刺激我们以全新的视角来观察和理解法律。说它更严格和狭隘，是因为他严格地限定了概念的内涵和外延，也就是严格意义的社会学范围内，是一种严格和狭隘意义的社会学，关注的是作为社会事实的法律。

法的系统理论尤其关注如下这个问题，即法律系统是如何限定自身的边界，并且进行自我观察和自我理解的。正如上文所述，法的社会系统理论通过区分法律系统及其环境，从而有力地说明了法律的自主性与法学的自主性问题。所谓法律的自主性，也就是说，法律系统通过自我生产的方式，将自己与环境区别开来，这犹如生物学研究所揭示的，细胞通过生产自己所需要的一切，确定了自己的边界，将自身与它的环境区分开来。种种强调法律开放性，试图将各类社会规则、道德规则直接置换成法律规则的尝试，试图打破的，恰恰就是法律自我生产的“生产力体系”。凯尔森用“规范创造规范”的“规范等级体系理论”来描述法律系统的此种自我生产的机制，仍不够准确，用系统理论的术语来描述，这就是法律系统的“运作封闭性”及“自创生机制”。法律系统的运作封闭性是通过二值的代码化运作实现的。法律系统的二值代码就是合法/非法。与法律系统的运作性封闭联系起来的，则是法律系统的“认知开放性”，认知开放性对法律系统的运作封闭性进行调整，以使得法律系统能够适应社会系统的变迁。认知开放性是通过法律系统的“纲要”实现的，通俗地将，法律系统的纲要与立法所创立的实证规范联系在一起，同时也体现为德沃金所陈述的疑难案件中的原则与法理。如此，法律教义学理论对于调试法律系统的开放性极为重要。然而，恰恰由于法律教义学的存在，使得法律系统的认知开放也不是毫无保留的——法律系统的认知开放，也必须呈现出某种封闭性特征，例如所有法律外的道德、利益，都必须被转化成“法言法语”，也即法律人内部语言，才能够被法律系统所接受，导致法律系统内部构造的调整与升级。这就是法律系统认知层面的封闭性，也即法律教义学的封闭性。此处的法律教义学，也就是国内法学研究者通常所说的部门法学。法律系统运作层面的封闭性与认知层面的封闭性，虽然同为“封闭性”，却属于不同的层面，不应该混淆。法的系统理论中以“双重封闭性”来标示此种现象。

由卢曼提出的这种新的法社会学研究路径，对中国的法理学研究具有特别的启发意义。一般而言，像英美法治成熟的国家，经过数代人在现代法律体系下的生活经验的累积，以及享受已建成的现代法治体系所带来的种种便利与好处，他们对法律体系的不解和指责，仅仅是局部性的，而非是总体性的。而当代中国，正处于法治转型的关键期，而中国的法理学众多研究者们，又无法向法律外行人与法律行内人同时提供足够可靠的“双语作品”，甚至最负盛名的法理学研究者所提供的仅仅是基于外部人视角的“反法治”和反法学的“单语作品”，仅能激发外行人的共鸣，却被法学内部人看做是“搅局”。在此情形下，任何局部和个案的对法律的不满和不信任，往往导致对法治整体的怀疑与否定。

与此相反，卢曼的社会系统理论能够更加具体地将现代法律体系的运作，以及作为现代法律体系运作之核心内容的现代法学研究的结构、功能与意义，与人们日常生活中很熟悉的生活经验结合起来，不但能够让人们更清楚地看到这些律师和法官们都做了些什么，而且能够帮助人们通过这些律师和法官们的行动，来理解现代法治的运作机制和内在意义。由此，人们也就不那么强求“法学”一定要像其他社会科学那样地“科学”与“深刻”了——原来法学的幼稚恰恰是它能够发挥其功能的前提条件哩。

从现代人的角度看，18世纪的启蒙运动，其实是欧洲社会面临剧烈转型的过程中，古代世界遗留下的一套旧概念与方法，已经难以描述和理解正在发生剧烈改变的社会现实，因此需要提供一整套的概念和理论，来重新理解和参与正在激烈进行的现代性转变，由此带来了现代人的一种彻底精神解放和思想解放。如此看来，同样正面临剧烈社会转型的中国，同样需要一场关于法学的社会学启蒙，通过一套新的有关法学和法治的社会学概念和理论体系的建构，形成一种全新的思想解放与精神解放。也许，这就是当代中国法理学研究者的历史使命吧。